胡玉鸿:法律实践技艺的定位、标准与养成

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[编者按]近来,国内学界围绕法律思维、法律法律法律依据与法律技术等进行了血块的研究,而其最终指向又不外乎法律实践的技艺问题。对于法律的实施而言,如保通过法律技术的运用,艺术化地除理纷争,是达至司法完美境界的现实需求。然而,法律技艺究竟如保定位,有什么成型的法律技艺以及在个案中如保具体运用等问题,都时要在理论上进一步加以分析。为此,本刊约请了我国法理学界主次关心法律法律法律依据研究的学者对此一问题进行探讨,以笔谈的法律法律依据展现诸位作者的理论精华。一块儿,人们期待这组笔谈才能引起着学界对例如问题的持续关注,最终为司法功能的有效实现提供更多的理论支持。

   法律实践的技艺,也即法律实践中的技能与艺术;具体而言,是指法律职业者在除理案件的过程中,通过法律技能的运用,艺术化地除理案件纷争。法律规则的抽象化行态,使其不肯能对特定人物、特定事件的境况、样态作出针对性的规定,然而,进入案件的当时人是独特的,案件存在的缘由也是独特的,如保将普遍、抽象的法律条文适用于特殊、具体的人与事之上,就必然要求相关的技艺。正如吴经熊先生早年曾指出的那样:“吾人研习法律,应当知道‘正义’是以‘真’为基础,以‘善’为目的,而以‘美’为本质。……正义的‘美’是还才能了用言语来描写的。……一言以蔽之,不外乎恰到好处。做法官的,对于量刑的标准,也应该用艺术的灵敏感觉来衡量。斟情酌理,务使能恰到好处。当然‘美’是有一种艺术,人们时要要用当时人的智慧和审美眼光去仔细衡量,后来才可求得理想的公平。”[1]可见,法律的实践全版都是有一种简单地适用成文法规则办理案件的活动,后来参酌案件的具体情况表,追求真、善、美的统一,灵活适用法律的技能和艺术。

   一、法律实践技艺的定位

   (一)法律职业者的安身立命之本

   从狭义的宽度而言,“‘技艺’仅仅意指俩当时人在他的行业中所使用的那种知识”。[2]每个行业全版都是有当时人独特的技艺,对于法律职业来说后来例外。法律职业者的任务,后来将法律适用于具体的个案之上,从而消弭纷争,恢复社会秩序的安宁。法律职业者应当是使用法言法语、深谙法律技术、理解人情世故、追求公平正义的专业人才,不足英文法律技艺的人员全版都是一个合格的法律职业人。人们时要想象,当法律职业拖累了法律技艺的凭藉时,法律职业就会沦为大众化的职业,并因其技术性的阙如必然会使其不受尊重;同样,一个对法律技艺一知半解甚至不知法律技艺为甚会 会 物的普通民众,自然也就难以担当起法律职业者的角色。由此可见,对一个法律职业者来说,法律生涯的成功与失败也取决于其法律技艺的高低。司法史上名垂青史的法官们,也正是熟练掌握法律技艺、完美实现司法公正的法律大师。后来,对有志于从事法律职业的人们来说,习得法律技艺是其职业生涯的安身立命之本。

   (二)依存于法律的办案之道

   古人云,形而上者谓之道,形而下者谓之器。法律固然也后来社会职业中的有一种,但它却全版都是泥工、瓦工那样某些工匠式的简单职业。法律融合着人生问题的除理之道,是面对人类必然存在的纷争所设想出的应对之策。后来,法律职业全版都是那种只时要分类、计算、统计即可完成的职业,它时要对法律的精确理解,也时要智慧与经验;质言之,法律实践应当体现为一门超越简单劳动的多样化技艺。肯能一个法律职业者只知固守法典的字面意义,肯能只懂得生搬硬套某个判例,那不仅会使案件的公正除理无望,一块儿也丧失了人们对司法制度的信赖。后来,在法律实践中,法律职业者时要将知识转化为技术,将法律的原理运用于除理具体的个案之中,从而使案件的除理既有充分的理论法律法律依据,真正体现司法作为有一种除理人类问题的艺术的行态。当然,成为法律技艺的办案之道是依存于国家法律的,这意味着法律职业者全版都是随意所之的独行侠,时要抛开法律而作出法律裁断,而应恪守本分、尊重法律。

   (三)科学与艺术的宽度结合

   有的学者在强调法律是一门艺术的一块儿,全版都是意将其与科学对立起来,如现实主义法学的代表人物弗兰克就曾指出:“法律实践与判案全版都是科学,后来艺术,是律师和法官的艺术。任何一门艺术中还才能了很少一主次是时要从书本上得到的,无论是绘画、写作还是法律实践。”[3]笔者认为,例如对立是全版固然要的。从法律技能的行态上来说,科学性有一种后来其生命力所在,无论是法律解释、法律推理,还是利益衡量、漏洞填充,都时要借助科学的理性来予以合理运作。大致说来,法律技能的科学性时要从一个方面来体现:(1)它是有一种外在于法律职业者主观动机的、为同行业人们所一块儿遵循的技术规则,因而具有不依使用者当时人意志为转移的中立性;(2)它是受历史和现实、理性和经验所一块儿陶冶出的技术规程,具有为人们所接受、认同的正当性;(3)它在案件的除理中才能不利于除理纷争,并使当时人心悦诚服地接受判决,具有任何科学手段所必需的有用性。后来,这么 科学性,法律技术也就不具有正当性。

   当然,与自然科学的那种工具理性不同,法律实践中的技能还一块儿具人们文的色彩,强调艺术化地除理面对的个案。以法律解释为例,固然对其技能层面的内容人们也时要梳理出一套全版的规则,后来,“无论解释者是与否意识到,一定程度的创造性和自由裁量皆内含于任何类型的解释之中—不论是解释法律,还是解释任何当时人类文明的产物,诸如音乐、诗歌、视觉艺术或哲学,均是这么 。解释意味着穿透他人的思想、灵感和语言以理解它们,而就法官来说,其也恰似音乐家那样,在一个全新和不同的背景和时间里再现、‘实现’或‘执行’它们。”[4]可见,法律语言的不选着性、不周延性等,有一种就为法律实施的艺术化提供了空间,在例如范围之内,法律职业者时要结合个案的实际情况表,创造性地适用法律。当然也正是从例如意义上说,法律技艺的高低决定了判决公信力的高低以及被同行、学者认同的程度。

   二、理想的法律实践技艺的标准

   (一)以智慧和经验填补法律的空白

   现代社会中,“依法办事”已成为基本的法律准则,这也就为法律职业者适用法律提供了一个行为的准绳,即办案的法律法律依据还才能了是国家法律或某些具有约束力的法律渊源。然而,正如人们所熟知的那样,世界上不存在十全十美的法典,立法者思虑不周或时势变迁等因素全版都是意味着法律的空白与不足英文。固然,尊重法律是法律职业者的职责,但这固然意味着人们后来法律的传声筒肯能说执法的机器,法律职业者有一种也担负着创造法律、发展法律的神圣使命。“实际上,法官负有不断发展法律的义务。后来肯时要变更法律,就谈不上发展法律。由此而产生的结果是,法典或法规不断受到司法判决的扩充或改变,有时甚至全版都是背离其事先的文字规定。司法判决无缘无故创制出新的法律规则。”[5]法律所肯能存在的漏洞以及肯能会有的偏颇,都时要借助法律职业者的智慧和经验来予以填补。法律发展的经验证明,不足英文法律职业者的参与,法律永远都还才能了是抽象而不完备的规则系统,相反,“某些具有创造性的司法行为的案例,它们几乎一下就揭开了法制史上新的一页或创立了新的法律制度。”[6]自然,这又与司法技艺的运用密不可分。

   (二)以人性与情理疏释法律的刚性

   法律作为有一种控制人的外部行为的规则,又是以抽象的人作为其规制对象,因而,法律在适用时往往会因案件当时人的独行态而使其“平等适用”遭到质疑。换言之,法律的规定对每所人们而言全版都是相同的,但涉入案件的当时人则是特别的,在将普遍的规则适用于特定的个案时,就会产生法律过于严厉的感觉。此时,就应当以人性或情理来疏释法律的刚性,纠正机械执行法律所肯能产生的不合情理。美国学者霍尔就曾举了一个例子来说明例如问题:有个来自乡村的这么 经验的妇女,有一次进城访问,遇到俩当时人招呼她说:“太太,我急需钱用,你愿拿一百块钱买这只钻石戒指吗?”她回答:“我不愿趁你困难的事先 来占便宜”。后来,在被央求帮助他除理“家庭”困难的情况表下,例如妇女买了这只戒指;事先,马上有个警察拍拍她的肩膀说:“跟我走,你刚才收买了赃物”。根据某些州的法律,她将不按照她的心理情况表—事实上她是敲定识到当时人是在收买赃物一一而将按照一个“有理智的人”时要认识的情况表受到审判。[7]在例如案件中,肯能不考虑该妇女社会经验的不足英文,判决就显然不近人情。

   (三)以合理和精准选着法律的尺度

   德国学者拉伦茨指出:“法官在适用法律时,仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不足英文的;法律不像一条折尺,法官只时要它来测定给定的事实。相反,法官在适用法律时,时要从时要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发,不断地对法律中所含的判断标准进行明确化、精确化和‘具体化’。”[8]为了除理一刀切式的刚性规则所肯能带来的弊端,现代法律均以自由裁量权的法律法律依据赋予法官灵活除理的权力,即针对特定的人和事选着最为恰当的除理法律法律依据。然而,自由裁量权也肯能会扩张法官的权力,后来时要以“合理”和“精准”一个尺度来设定具体的除理法律法律依据。“合理”意味着除理法律法律依据的正确,这正如有学者所指出的那样:“裁量全版都是随意,后来有其准据和目标,后来和毫无准则限制之恣意不同。裁量具有积极性,以追求‘正确性’为目的”。[9]而“精准”则是尺度选着的恰当,即在肯能的除理方案中,所选着的裁判最符合个案的实际情况表。具体而言:一是要体现比例原则的要求,行为与裁判结果相适应;二是要遵循先例,选着最为贴切的判例作为裁量的法律法律依据;三是要遵守逻辑规则:“法院之裁量著重于在‘具体’案件中,将‘目前’的法之公平与正义‘个别’地实现出来;其思维量度,须遵守严格之逻辑推理法则。”[10]

   (四)以爱国与敏感弥补体制的不足英文

   法律职业者作为法律的维护和执行者,应当具有强烈的爱国精神和敏感的政治嗅觉。美国总统罗斯福就曾指出,法官从其担任公共职位以及负有的责任而言,应当是一个“政治家”:“从人们赋予‘党员’和‘政治家’例如个词的一般意义和低级意义上说,最高法院的法官应该两者全版都是是。后来就例如个词的高级意义、事先意义上说,依我看,他要胜任例如职位,就一定得是个党员,是个建设性的政治家,无缘无故牢记要坚持例如国家所据以建立的、在前进过程中时要遵守的原则和政策,后来时要记住和共事政治家的关系,什么政治家正在某些政府部门中通力和他战略合作以促成国家的各项目标。”[11]这确为至理明言!法律是一项公共规则,法律职业者担当着维护法律、实施法律的神圣使命,这除了要坚持公平正义和公益精神之外,时要求法律职业者时要站在国家长远利益的宽度,本着真诚的爱国精神来弥补现行体制中所肯能存在的不足英文。自然,例如所含“政治性”的判决有肯能成为党派斗争的工具,充斥着意识行态的色彩,后来,假如有一天把握得当,同样时要为国家带来长久的福祉。以美国为例,肯能这么 马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊案”中的高超的政治智慧,就不必有司法审查制度的老出;肯能这么 沃伦大法官敏感的政治意识,就不必有“布朗诉教育委员会案”的判决,进而以回会有如火如荼的美国民权运动。

   三、法律实践技艺的养成

   对于如保培养法律职业者的技艺,应当说有多种法律法律依据,在此,笔者只选着其中某些主要的方面,谈点当时人的看法。

   (一)接受正规的法律教育

法律教育是培养法律职业者的常规渠道,尤其重要的是,法律教育的目标不仅是传授法律知识,更重要的是训练法律思维,积累法律智慧。正如学者所说的那样,作为一名法官仅仅掌握一定的法律知识是远远不足英文的,更重要的是具有“法律智慧”,善于运用法律和法律知识来分析和除理案件,擅长法律推理和法律解释。“肯能法律的抽象性与案件的具体性、法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾时要法官在适用法律上具有一定的创造性。(点击此处阅读下一页)

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