秦前红:法治饱受攻讦的三重困境

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  法治与形式法治机会规则主义通常是等同在同时的,但上述理论在现代遭受了挑战。

  首先,支配形式法治理论的自由主义许诺的是自由和平等,但其践行的结果常常引起新形式的强制和不平等。它倡导私域与公域的划分,抵制并防范公权力的专横运用,但不需要 防范企业、公司等第三势力对另一方权利、自由的侵害。自由主义在消除与身份相联系的传承性社会等级不平等方面贡献殊多,但对基于财富和才干的不公正分配产生的平等无能为力。

  法律现实主义学派率先对自由主义法律思想的另一一二个 中心支点即概念形式主义和规则形式主义进行了抨击。概念形式主义认为法律是由概念、规则、原则组成的另一一二个 完正、连贯的统一体,它包括契约自由、财产所有权、侵权过错责任等。法官的任务是识别和确切表达判例中老出 的原则、适用附随的法律推理,借此发现哪些地方地方概念和规则的构成和要求,哪些地方地方分析统统有是抽象的,展现了四种 客观选泽 的概念必然性氛围。但法律现实主义则认为,法律概念是可不还可以 延展的,它不需要 法官运用所持的理论知识机会假定来进行填充机会要由不被法官所承认的选泽 加以决定,应注意法律对社会现实的潜在影响。规则形式主义主张:在个案的审理中,法官统统机械地适用规则以得出正确答案,法官不需要 行使自由裁量权。现实主义学派则主张:法律处在漏洞和矛盾;规则经常处在例外,允许有相反的结果;法官在表述先例中设定的规则时存有弹性空间;其他规则四种 总要模棱两可;将一般性规则运用于具体的个案时实际可不还可以 得出不止四种 的合理方案。

  其次,二十世纪六十年代,美国沃伦法院时期其他能动主义的判决引起法律自由主义人士的担忧,.我歌词 歌词 歌词 .我歌词 歌词 歌词 认为哪些地方地方判决是法官政治观点的产物,是法制衰弱的象征。以德沃金为代表的法学数学者则为沃伦法院的举措进行了辩护。.我歌词 歌词 歌词 .我歌词 歌词 歌词 认为机械的法律规制主义观念是错误的。法律不统统由正当的规则组成。它还包括内在的道德/政治原则,它们蕴藏在规则和判例之中机会蕴藏在其幕后。哪些地方地方道德原则即使那么 日后得以明言或承认,也是处在的。法官提供有关原则的判决但不由此决定政策事项,.我歌词 歌词 歌词 .我歌词 歌词 歌词 识别的原则处在(广义)的法律之内,统统有,法律仍处在统治地位.法律社会学家菲利普·诺内特和菲利普·塞尔兹尼克采取了另外四种 使沃伦法院行为合法化的辩护路径。.我歌词 歌词 歌词 .我歌词 歌词 歌词 主张法治的发展另另一一二个 历了三阶段的转型,即由压制型法(该人对另一方的威权主义、专断性统治)、到自治型法(法治),再到发表声明型法(对社会实质正义给予更多考虑)。法治具有天然冰的严重不足,亦即规则的普遍性可不还可以 强化可预测性,但也会原因分析分析词语含义的过度蕴藏或词语含义的过度不及——以一般术语阐述的规则机会适用于其他不适合规则肩上之目的的情况,以及蕴藏其他适合的情况,日后 ,发表声明型法的另一一二个 独特社会形态是探求规则和政策内含的价值。在发表声明型法的体制下制度更具结果导向性而总要严格的规则导向性。守法觉得仍是该制度的主要价值,但不等同于冗杂的形式主义,有日后要让处在目的、原则、正义和公平等考量。

  昂格尔认为对实质正义的追求在更大程度上侵蚀了法的普遍性,法律的自治性也日后 受到消解。上述变化是社会福利国家所引致的,你这个 变化突出地表现在另一一二个 方面:第一,法官们太满地被要求适用开放性标准,如公平、诚实信用、合理和显失公平。第二,法院——不统统行政官员——太满地被要求从事目的性推理,.我歌词 歌词 歌词 .我歌词 歌词 歌词 要在具有不同的价值蕴藏的可选手段中作出选泽 。

  再次,对形式法治的第三重质疑是法律的不选泽 性大疑问。不选泽 性的重要表征是在其他案件中法律不言而喻能产生唯一正确的答案,机会说可获得的法律规则集合容许不止另一一二个 结果,有时甚至是矛盾的结果。机会所谓的不选泽 性,法官作出的判决必定是法律规则之外影响因素的产物。原因分析分析你这个 不选泽 性重要原因分析分析是处在原因分析分析不同结果的规则、规则中的空缺、规则例外的轻易获得以及法律标准的开放性等。不选泽 性原因分析分析了法官成为法律的代言人,进而戳穿了另一一二个 亘久的伪意象:重要的是威严的黑色法袍而总要它遮蔽之下的另一方。觉得质变为霍布斯所说的:人对于.我歌词 歌词 歌词 .我歌词 歌词 歌词 解释和适用的规则享有最终决定权。

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